Conférence inaugurale du 13 décembre 2018 : Propriétés intellectuelles & tradition française : rappels historiques

par Philippe Gaudrat (professeur émérite de l’Université de Poitiers)

1. Les membres fondateurs de l’association dont nous célébrons aujourd’hui la naissance, m’ont demandé d’apporter un éclairage historique sur un point de son objet qui, à première lecture, pourrait susciter la perplexité : à savoir, « la conception française de propriétés intellectuelles orthographiées (et pensées) au pluriel »[1]… se pourrait-il qu’il existe une conception spécifiquement française d’une notion si universellement partagée qu’une organisation mondiale lui est consacrée ? Plus troublant : notre pays s’étant doté, en 1992, d’un code de LA propriété intellectuelle, à supposer que cette conception existât, comment pourrait-elle se prévaloir d’un pluriel ? Et, enfin, pour clore le débat : la codification étant réputée avoir été conduite à droit constant, comment le singulier retenu pourrait-il ne pas plonger ses racines dans notre histoire ? A s’en tenir à ces indices certains tirés d’un discours très officiel, la messe est dite : l’objet de mon exposé est tari… et celui de l’association à revoir. Je n’ai plus rien à dire.

2. A moins que… la réalité -sinon la vérité-  ne soient plus nuancées, voire -qui sait ?- même carrément opposées ? Ouvrant la voie à la subversion, d’éminents auteurs, ont montré que cette codification-là (contrairement à celle de 1957) ne fut pas conduite à droit constant[2] : la présomption d’historicité s’émousse. Et, lorsque l’on feuillette le code, la perplexité change de camp : l’unité matérielle affichée par le singulier s’avère n’être qu’un écran de fumée. Son contenu est hétérogène jusqu’à la contradiction ; et ce, depuis les objets jusqu’aux droits qui les grèvent. Au nombre des premiers figurent des objets non issus d’un acte de création intellectuelle en contradiction avec l’exigence la plus certaine. On y trouve, en effet, les signes distinctifs dont aucune créativité n’est requise pour bénéficier d’une protection ainsi que les monopoles légaux des producteurs de phonogrammes, de vidéogrammes, de bases de données, des entreprises de communication audiovisuelles et des éditeurs, tous exclusivement fondés sur leur investissement économique. L’idée pourrait, dès lors, s’imposer d’une espèce de lapsus législatif, le terme intellectuel aurait été utilisé en lieu et place du terme incorporel. Mais, le « fonds de commerce » qui est l’objet d’une propriété incorporelle depuis le XIXème siècle en est absent… Et, plus déroutant encore : figurent des dispositions relatives au savoir-faire, lequel n’est l’objet d’aucun droit exclusif. On voit assez mal comment une chose non grevée d’un droit exclusif opposable à tous pourrait être tenue pour un objet de propriété ! Le principe fédérateur de la catégorie ayant justifié la codification n’est donc pas seulement obscur ; il est absent. Le code compile des textes épars, mais n’offre aucun corps cohérent de règles applicables à une matière introuvable. Il n’est « code » que formellement, non intellectuellement[3]. L’expression « propriété intellectuelle » n’a, par conséquent, aucune valeur scientifique. Et, puisque, la codification n’a pas davantage recherché la cohérence temporelle, elle n’a aucun ancrage historique.

3. Cet étrange constat, qui renverse la prévention initiale, soulève deux interrogations : comment le pays du code civil a-t-il pu sombrer dans cette schizophrénie intellectuelle, à l’occasion d’un exercice dont il fut l’initiateur en Europe ? Puisque le singulier ne s’explique pas par une évolution endogène, que cherche-t-il à occulter ? Je vous propose que nous abordions l’idéologie du singulier (I°) avant d’en venir aux démentis de l’histoire (II°)

I°) L’idéologie du singulier

4. De 1791 à 1992, nous n’avons jamais connu que la propriété littéraire et artistique & la propriété industrielle. D’où nous vient, d’abord, la nouvelle expression de « propriété intellectuelle » ? (A) et, par quel cheminement, ensuite, cette expression (importée) en est-elle venue à désigner la matière supposée de notre code ? (B)

A. Origine de l’expression

5. L’expression « propriété intellectuelle » apparaît avec la Convention de Stockholm du 14 juillet 1967 qui crée l’organisation mondiale de la propriété intellectuelle en fusionnant les BIRPI (les bureaux gérant les Unions de Paris et Berne). En l’état, il ne s’agit que d’une simple mesure administrative ; les conventions à l’origine des unions ne sont pas fusionnées. L’opération serait impossible à cause du fait qu’elles reposent sur des modèles juridiques différents.

6. La Convention de Paris, modèle de toutes les conventions de propriété industrielle, ne vise qu’à coordonner les règles de procédure permettant l’obtention de monopoles nationaux  dans chacun des pays où la protection est recherchée. Plus ambitieuse, la Convention de Berne organise, elle, la réception internationale de la propriété des œuvres de l’esprit. C’est une convention de droit international privé dotée d’un noyau de droit matériel dont relève l’article 6bis qui vise le droit moral. Le résultat est doublement différent : territorialité du droit exclusif, lui-même, dans le premier cas. Territorialité du seul régime de la propriété, dans le second. Cette différence de conception interdit la fusion des unions : elles conservent leurs mécanismes propres et des compositions indépendantes ; ce qui ne veut pas dire qu’elles ne puissent pas partager les mêmes membres : les États-Unis deviennent membres de l’OMPI dès 1970, mais n’adhèrent officiellement à Berne qu’en 1998.

7. La fusion des bureaux ne change rien aux principes, ni à l’état du droit. La propriété industrielle et la propriété littéraire et artistique continuent leurs vies parallèles. Du reste, lorsque notre code adopte cette terminologie, il continue de les distinguer : le double modèle auquel le droit français est accoutumé depuis le XIXème siècle n’a pas bougé. Mais alors : quelle pertinence y a-t-il à couvrir du même vocable deux modèles aussi dissemblables ? Il ne faut pas se voiler la face : l’utilisation extensive de l’expression poursuit un but… lequel ?

B. Chronique d’une inféodation

8. La réforme de 1985 révèle (entre les lignes) deux indices de l’inféodation en cours : d’une part, le logiciel est ajouté à la liste des œuvres, non pour protéger les logiciels français aux USA comme le prétend, alors, le lobby à la manœuvre, mais pour que les logiciels américains bénéficient, en France, de la Convention de Berne. L’assimilation est si artificielle que leur régime est renvoyé à un titre V pour … ne pas avoir à leur appliquer le droit d’auteur ! D’autre part, sans y être tenue par la Convention de Rome de 1961, la France reconnaît, en 1985, un droit voisin au producteur de vidéogrammes. Or le concept même de droit voisin économique est un ovni juridique.  Le rôle joué par le lobby américain de l’audiovisuel, dans l’adoption de la loi Lang n’est, évidemment, pas étranger à cette « initiative ». 

9. Deux ans après la promulgation de notre code, la géopolitique américaine abat ouvertement ses cartes. Le 15 avril 1994, est signé l’Accord de Marrakech sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce. Il n’échappera à personne que l’on est passé de la désignation d’une administration à celle d’un corps de règles de droit substantiel. Les « droits » de l’intitulé peuvent, certes, ne renvoyer qu’aux deux systèmes juridiques différents que la convention de Stockholm a laissé cohabiter. Mais, ils peuvent aussi être compris comme les diverses branches d’une seule et même discipline. Le contenu de l’accord, comme nous allons le voir, lève le voile… Que s’est-il donc passé entre 1967 et 1994 ? Beaucoup de choses…

10. Les thèses néolibérales de Milton Friedman, développées par l’École de Chicago, prises, d’abord, pour un funeste délire, ont été politiquement mises en œuvre par Thatcher et Reagan. L’URSS s’étant écroulée à la fin des années quatre-vingt, la victoire des États-Unis dans la guerre froide passe pour imputable à ces idées. Sauf que la fausseté du soviétisme n’est pas un gage de la vérité du néolibéralisme. Le Pr. Supiot, du Collège de France, renvoie dos à dos ce qu’il estime être deux exemples de totalitarisme[4]… Au cours de la même décennie, explose la micro-informatique dans laquelle les Américains sont devenus les meilleurs pour compenser la faiblesse de leurs porteurs dans la course à la Lune. La commercialisation d’un outil dont le monde entier rêve permet d’envisager un retour colossal sur l’investissement qui a été requis par l’effort de guerre. Or le software dont la volatilité entraîne la fragilité économique, devient très vite le fer de lance de la géopolitique néolibérale étasunienne. En tant qu’outil incorporel, sa place est au sein du brevet. Mais celui-ci exige une inventivité dont il fait rarement preuve. Et son extension internationale serait soumise au fractionnement de l’Union de Paris.

11. En revanche, l’originality du copyright est gagnée d’avance puisqu’elle n’exige qu’un travail compétent. Si les États-Unis adhéraient à la Convention de Berne, la quasi-totalité de leur software bénéficierait automatiquement d’une protection universelle. Il y a toutefois deux difficultés : la première est que le copyright est un monopole d’investisseur, non une propriété du créateur ; l’adhésion exigerait donc de changer de système ; la seconde est que la décision d’appliquer la convention revient au juge saisi : il faudrait donc, en plus, que tous les États de l’Union considèrent le logiciel comme une œuvre. Ces deux difficultés sont réglées selon la méthode unilatérale désormais caractéristique de la diplomatie étasunienne. En 1982, le Software Act impose le copyright. Déjà membres de l’OMPI, les États-Unis obtiennent de son directeur général, Arpad Bogsch, né hongrois mais naturalisé américain en 1959, d’adhérer à Berne sans avoir intégré l’article 6bis au Copyright Act.

12. Ne reste plus qu’à généraliser la qualification du logiciel en œuvre. Outre les pressions directes individualisées, ils procèdent à un traitement de gros par l’Accord de Marrakech : les signataires s’engagent à protéger les logiciels par la Convention de Berne (art.10) et à ne pas appliquer, entre eux, son article 6bis (art.9). Ainsi, d’un seul trait de plume, le monopole national sur leurs logiciels est mondialisé et l’unique modèle équitable de propriété (vraiment intellectuelle) du créateur, est neutralisé entre ses signataires. Ce projet, voué à l’échec devant l’assemblée générale de l’OMPI est porté devant l’OMC où les États-Unis règnent en maîtres[5]. Trois ans plus tard, ils reviennent néanmoins devant l’OMPI pour faire adopter un Traité présenté comme adaptant le « droit d’auteur et les droits voisins » au numérique.

13. La finalité poursuivie est autre[6] : à l’intention des membres de l’Union de Berne, le texte découpe le droit patrimonial de l’auteur selon les attributs du copyright owner. A destination des États-Unis, l’administration Clinton offre aux majors américaines la possibilité d’imposer, par la voie diplomatique, le vote du Digital Millenium Copyright Act, qu’elles s’étaient vues retoquer, depuis dix ans, par les lobbies de consommateurs. Les empires n’ont jamais laissé de choix à leurs contradicteurs qu’entre le martyre et la narcose. La Commission européenne, qui opte résolument pour la narcose impose l’Accord de Marrakech par la directive-logiciels de 1994 ; puis le Traité OMPI de 1997, par la directive de 2001 sur le « droit d’auteur dans la société de l’information »

14. On l’aura compris : le singulier, en cette matière, n’est pas une simple question d’orthographe : il cristallise des enjeux et des rivalités dont l’histoire détient la clé. En contrepoint de cette idéologie du singulier, je vous propose d’aborder les démentis de l’histoire.

II°) Les démentis de l’Histoire

15. L’histoire explique les enjeux attachés aux modèles et les rivalités qu’ils ont suscitées. Pour en rendre compte, je vous convie à revenir sur la rupture fondatrice de la modernité (A), puis sur l’efflorescence législative qui s’ensuivit (B).

A) La rupture fondatrice

16. L’ordre féodal, en France comme dans toute l’Europe, consiste en un emboîtement de monopoles publics et privés, collectifs et individuels, conquis par force ou octroyés par privilège : monopole de la couronne pour la famille régnante ; monopole des armes pour les aristocrates ; monopole du culte et du savoir pour l’Église ; monopole du travail pour le Tiers-état. Exclus d’un travail qui expose à déroger, les ordres privilégiés doivent néanmoins pouvoir en capter la valeur afin d’assumer leur fonction de supports du trône. L’outil politico-économique qui le permet est le fief (aristocratique) et son jumeau le bénéfice (ecclésiastique). Ils sont les symboles du parasitisme social qui les fera exécrer du Tiers et la clé d’une puissance que, seul, le privilège, par la fiction du lien de vassalité, permet de mettre au service du souverain.

17. Cette tripartition de la société donne naissance à la fiction du double domaine. Le domaine utile désigne la propriété romaine des choses corporelles. Le domaine éminent désigne la prérogative complexe de l’ordre dominant ; au sens strict, ce n’est pas une propriété, mais un monopole régalien. Le seigneur est propriétaire des serfs, mais non des hommes libres. Et la propriété corporelle des biens de production, ne l’intéresse guère, puisqu’il n’est pas supposé les travailler. Seule l’intéresse la rente qu’il peut tirer de son domaine grâce à la force de ses serfs ou au tribut de ses sujets libres.

1°) Monopoles d’investisseurs

18. Sans prérogative régalienne, puisqu’exclu du pouvoir, le Tiers reproduit néanmoins le modèle : au titre du travail et de l’investissement qu’ils assument, les métiers stratégiques se font reconnaître, par privilèges (dans les villes jurées), le monopole de leur activité, moyennant certains engagements fiscaux et disciplinaires à l’égard de la Couronne; c’est la naissance des corporations. Ces corps d’État, plus que simples personnes morales, sont des organismes semi-publics[7].

19. Le privilège permet, de clientéliser ces bourgeois et de soustraire une partie de la valeur qu’ils créent aux féodaux dont ils dépendent. Dès le XIVème siècle, la librairie s’organise en corporations. Fin XVème, à cause des investissements requis par l’imprimerie, les maîtres obtiennent un second privilège, individuel et superposé au corporatif. Délivré œuvre par œuvre, il permet  au pouvoir royal (sur délégation de l’ecclésiastique via l’université) de censurer les publications : c’est la lettre de permission.

20. En Angleterre, la reine Mary, va plus loin ; moyennant l’exercice de la censure elle délègue à la Guilde de Londres  l’octroi des privilèges d’impression (les copyrights) pour tout le royaume. En quelques décennies, le monopole temporaire d’impression devient un droit exclusif perpétuel  des membres londoniens de la corporation. Bref : une propriété éditoriale. Un siècle et demi plus tard, les livres sont si rares et chers que l’Angleterre accuse un retard intellectuel sur le continent. Quand la Reine Anne décide d’intervenir, en 1710, la guilde de Londres est devenue si arrogante que la souveraine ne peut aller au-delà d’un rappel du caractère temporaire du statutory copyright. Mais, à l’expiration de celui-ci, la guilde, soutient, au nom de la coutume, que son common law copyright lui survit ! Il faudra, en 1774 un arrêt de la Chambre des Lords pour trancher en faveur de la solution voulue par la Reine[8].

21. L’épisode montre que, lorsque l’on octroie un monopole légal à des opérateurs qui jouissent déjà d’une position privilégiée et a fortiori d’un monopole, on crée un monstre incontrôlable. La règle se vérifie, en France, à la même période, avec la Comédie Française ; aujourd’hui, aux États-Unis, avec les majors ainsi que, dans le monde, avec les GAFA[9].

2°) Propriété du créateur

22. Le Roi de France garde, lui, la main sur le privilège. Toutefois, en 1586, un libraire qui a édité sans privilège, pour respecter le testament de l’auteur, se voit interdit d’exploitation par un confrère qui, sans égard pour le testament, s’est fait délivrer un privilège par la chancellerie. Saisi, le Parlement de Paris rend, alors, un arrêt remarquable qui dispose que de même que les Écritures réputent Dieu seigneur du monde parce qu’il l’a créé, ainsi doit-il en être de l’auteur d’une œuvre de sorte que le Roi ne peut octroyer une lettre de permission contre sa volonté. Tout est déjà en puissance dans la plaidoirie de l’avocat Simon Marion baron de Druy[10]. Ce que l’arrêt ajoute à la propriété incontestée du manuscrit, c’est celle de la forme littéraire du seul fait de la création. L’auteur peut, dès lors, choisir de retenir son ouvrage ou de le divulguer, soit sans privilège, soit en se réservant un droit de patronage.

23. La première habileté est d’en appeler à l’arbitrage des Écritures ; seule manière de mettre l’auteur et le Roi  sur un pied d’égalité : l’un, « propriétaire » et l’autre, « souverain », tous deux de droit divin… La seconde habileté est de fonder la propriété de l’auteur sur le seul acte par lequel l’homme puisse imiter Dieu : la création d’une forme issue de son esprit. Par ce biais, l’auteur est soustrait à l’ordre féodal sans interférer avec l’organisation, par privilège, du travail manuel.

24. Toutefois, la permission et la contrefaçon demeurant attachées au privilège individuel qui doit toujours échoir à un libraire à raison du privilège corporatif, cette propriété de droit naturel est momentanément neutralisée par le double monopole : son utilité, durant les deux siècles à venir, se limitera à offrir à quelques héritiers désargentés le moyen d’obtenir un privilège sur les rééditions posthumes de leur aïeul. Il n’empêche que, d’une part, cette jurisprudence ne sera jamais remise en cause par le Conseil du Roi et, d’autre part, en 1777, Louis XVI reconnaîtra en préambule de l’arrêt sur les contrefaçons, que l’investissement économique du libraire est d’une nature différente du travail créatif de l’auteur de sorte que la délivrance du privilège à ce dernier est, de son vivant, une grâce fondée en justice.

25. Douze ans plus tard, éclate, en France, la Révolution. Or, c’est bien contre les monopoles qu’elle s’est levée[11], avant que la fuite du Roi ne la retourne contre la monarchie. En effet, dès 1755 Vincent de Gournay, veut briser les jurandes et le privilège de la Compagnie des Indes. En 1775, le mémoire de Bigot de Sainte-Croix est un plaidoyer en règle pour la liberté économique (tenue pour un droit naturel) et contre les corps de métier. Il va jusqu’à chiffrer l’allègement économique qui résulterait de la suppression des jurandes. L’année suivante, l’édit de Turgot concrétise la théorie. Mais la cabale est telle que, en dépit du soutien du Roi, il est contraint de se retirer avec son édit : une fois encore, les monopoleurs ont imposé leur loi au pouvoir.

26. Pour empêcher tout retour de la féodalité, la Révolution soumet la coutume à la loi, proscrit la multipropriété et la remplace par une propriété absolue (c’est-à-dire, déliée du domaine éminent)[12] idéalisée en droit de l’Homme[13]. Dans le domaine intellectuel, l’abolition de tous les privilèges, ne laisse plus survivre que la propriété de droit naturel de l’auteur d’œuvres. La justesse de la solution est si irrécusable que son bénéfice est étendu aux auteurs d’inventions : dès 1791, tous les créateurs sont, en France, réputés propriétaires de leurs créations. Reste, tout de même, à penser cette propriété déroutante, si l’on veut qu’elle résiste à l’épreuve du contentieux.

B) Efflorescence législative

27. A compter de ce pic synthétique, les législations spéciales de propriété incorporelle ne vont cesser de proliférer, suivant deux schémas directeurs opposés : le premier, fidèle à la conception française, consiste à diversifier les propriétés en fonction des créations (1°) ; le second, aligné sur la conception anglo-saxonne, consiste à laisser proliférer les monopoles légaux à la discrétion des investisseurs qui ont un accès privilégié au législateur (2°).

1°) Spécialisation naturelle des propriétés

28. Le contenu d’un droit réel n’est pas dissociable de la chose qu’il grève. La finalité expressive (a) ou utilitaire (b) de la création est, dans cette optique, un paramètre déterminant[14].

a) Création expressive

29. Les bases d’une théorie de l’œuvre sont en place : on sait, depuis 1586, que son objet est la forme littéraire. Le rapport Baudin, distribué à la Convention, en mars 1793, apporte une contribution décisive : il montre que l’exploitation du bien incorporel se fait par « publicité », autrement dit par une communication au public dont il dégage déjà les deux modes universels : la représentation et la reproduction[15] à l’occasion desquels il distingue même entre la fonction économique du consommateur, qui paye au comptoir du libraire ou au bureau des recettes du théâtre et la fonction culturelle de l’amateur, qui veut lire, voir ou entendre. Cette distinction contient en puissance celle des formes : l’interne, directement adressée à l’amateur par le moyen de l’externe sur laquelle l’exploitant exerce un contrôle matériel et l’auteur, un droit de suite[16]. Et, pour sortir de l’impasse où s’était fourvoyé Le Chapelier en assimilant le partage de la forme interne à une « propriété du public », il met implicitement en œuvre le concept de divulgation qui, évoqué par Marion, ne sera expressément développé que par la jurisprudence du siècle suivant[17].

30. Parce que l’auteur d’une œuvre s’exprime à destination d’autrui, sa personnalité, déjà source du processus créatif, se reflète en plus dans la forme. L’élaboration juridique de cette « personnalisation au carré » sera la marque indélébile du droit français. Son critère judiciaire (l’originalité)[18] permettre à la propriété littéraire et artistique de résister à l’offensive des nostalgiques du privilège et de sécréter, au fil des contentieux, un droit moral qui, inscrit, en 1928, à l’article 6bis de la Convention de Berne, en deviendra l’emblème international.

b) Création utilitaire

31. A l’inverse, la forme utilitaire dans ses variantes technique (α) et scientifique (β) ne bénéficie d’aucun antécédent comparable.

α) Création technique

32. Or, en 1791, c’est au Chevalier de Boufflers, académicien français mais non juriste, qu’il revient de rapporter devant l’Assemblée Nationale sur la propriété de l’auteur d’invention. Il raisonne implicitement par analogie avec l’œuvre ; sauf que, utilitaire au lieu d’être expressive, la transposition de la solution, d’une forme à l’autre, ne s’improvise pas. La conviction du Chevalier n’est pas douteuse. Son credo est resté célèbre : « s’il existe pour un homme une véritable propriété, c’est sa pensée […] l’arbre qui naît dans un champ n’appartient pas aussi incontestablement au maître de ce champ, que l’idée qui vient dans l’esprit d’un homme n’appartient à son auteur». D’où, « ce serait attaquer les droits de l’homme dans leur essence que de ne pas regarder une découverte industrielle comme la propriété de son auteur ». Malheureusement, faute d’avoir analysé les processus de création et d’exploitation de la forme, l’invention, dans les textes qu’il soumet à l’Assemblée, n’est pas distinguée de la découverte, ni la forme technique clairement dégagée du prototype ou de sa description. Par ailleurs, trop inspiré des patents anglais, son dépôt, tout déclaratif qu’il soit, rappelle un peu trop le privilège et fragilise son propos sur le long terme. En 1844, il sera emporté par la contre-révolution orléaniste.

β) Création scientifique

33. Entre les deux guerres mondiales, la démarche synthétique de la Révolution est remise à l’honneur par la doctrine française du droit d’auteur, mais au service, cette fois, de l’intérêt des savants. En 1921, elle donne lieu à deux projets de loi infructueux et à un projet de convention internationale sous les auspices de la SDN qui se heurte à l’hostilité de la Grande-Bretagne. En 1927, Marcel Plaisant, dont nous célébrons la mémoire, est l’auteur d’un nouveau projet, également rejeté à la majorité. Les arguments de faisabilité qui sont opposés à la propriété scientifique ne sont qu’un habillage de l’intérêt corporatif des industriels hostiles à toute redevance. Les pays anglo-saxons les soutiennent car leur industrie, alors dominante, draine vers eux l’essentiel de la richesse du monde. Si l’objet du droit avait été mieux cerné, l’inanité des objections aurait, sans doute, été plus facile à démasquer… Quoiqu’il en soit, après cet ultime échec, l’idée sort définitivement des radars législatifs[19].

2°) Retour des monopoles sous couvert de propriété

35. En plaçant (tous) les créateurs au centre de son dispositif de propriété incorporelle, la Révolution a fait œuvre sociale et progressiste, mais elle s’aliène les exploitants qui se sont toujours considérés comme les seuls auteurs de la valeur… La Restauration, contre-révolution monarchique, est, en France, le temps des revanches : celle des aristocrates (contre tous) vient avec le retour Bourbons ; celle des bourgeois (contre le prolétariat), avec l’accession des Orléans. L’Angleterre qui n’a jamais révoqué les privilèges est la référence. Il en découle une compétition internationale, alimentée de l’intérieur par tous les nostalgiques des privilèges.

36. L’invention fournit l’occasion d’un essai (a) qui, une fois transformé, sera repris sans modération (b).

a) Régression du brevet d’invention

37. Renouard, fils de grand libraire d’Ancien Régime, conseiller à la Cour de cassation et Pair de France, sera le talentueux porte-parole des investisseurs. Il prône un retour au privilège tant pour les œuvres que pour les inventions, mais n’obtient gain de cause, en 1844, que pour les secondes. Et encore, recourt-il à un subterfuge : la loi sur les brevets dont il est l’inspirateur se garde bien d’abroger la propriété de l’inventeur, trop chargée de symbole. Elle se contente de n’attacher la contrefaçon qu’au monopole du déposant. Ce faisant, elle parcourt à rebours le chemin de 1586 à 1789.

38. Le résultat parle de lui-même : le contrefacteur est propriétaire corporel par accession des produits manufacturés puisqu’il en a payé la matière première et la façon ; néanmoins, le monopoleur peut saisir sa production. Symétriquement, l’inventeur est réputé propriétaire de la forme technique, sauf que l’action en contrefaçon étant au service du monopole, sa propriété est inopérante sans dépôt : la nature captatrice du mécanisme tient dans ce double effet coordonné.

b) Exploitation de la brèche

39. Trop avantageux pour n’être pas répliqué, le procédé est exploité en termes d’image (α) et de pouvoir (β).

α) Image

40. L’expression « propriété industrielle » est judicieuse, en 1791, quand la propriété porte sur une forme technique. Elle cesse de l’être, en 1844, quand l’objet de la propriété est devenu le titre pourvoyeur du monopole : elle n’est plus industrielle que par la corporation qui en tire profit… La terminologie est néanmoins conservée (voire cultivée) car elle permet, à travers le protocole additionnel à la Convention EDH, de faire passer un héritage féodal pour un droit de l’Homme[20].

β) Pouvoir

41. Le procédé captateur est parallèlement étendu par superposition (β-1) et essaimage (β-2).

β-1) Superposition

42. La capacité du monopole légal à absorber les propriétés auxquelles il est superposé est, une fois encore, éprouvée, en 1909, à travers le possible dépôt des dessins et modèles nouveaux. Avec un profit immensément démultiplié, elle reprend du service, en 1961, à travers la notion de droits voisins économiques :ces monopoles légaux, octroyés sans procédure, ni critère, sur les vecteurs de communication des œuvres et interprétations permettent de détourner, au profit des investisseurs, une part considérable des sommes destinées aux créateurs, en plus de celles qu’ils recueillent directement (légitimement, cette fois) de leur activité commerciale[21].

β-2) Essaimage

43. Il va de soi que l’apparition de nouveaux objets techniques (les topographies de semi-conducteurs et les logiciels) est l’occasion, pour les investisseurs, d’obtenir de nouveaux monopoles. Mais, quitte à démultiplier le modèle du brevet autant le faire sortir de son cantonnement aux formes inanimées

44. En 1961, les semenciers se font reconnaître un monopole sui generis sur les obtentions végétales par la convention UPOV. Certes, en anticipant intellectuellement la forme que va produire la nature, l’obtenteur fait acte de création intellectuelle. Il n’empêche que, dans l’obtention du prototype comme dans sa reproduction, c’est toujours la Nature qui produit la forme ; non l’homme. Et c’est toujours le déposant qui recueille le monopole, non le créateur intellectuel : le fait créatif n’est donc que le prétexte utilisé pour réserver, avec bonne conscience, l’exploitation de certaines formes du vivant à quelques investisseurs.

45. Le recours aux micromanipulations génétiques, à la place de la sélection traditionnelle, permet de revenir au brevet. Par mesure d’« équité », la solution est étendue aux obtentions animales… Pour finir, l’effacement de la distinction entre invention et découverte, dans la directive « biotechnologies »[22],  permet de monopoliser la nature en l’état. Dérapage plus grave encore qu’une monopolisation du domaine public : c’est notre biotope qui est livré à l’avidité de multinationales telles que la sulfureuse Monsanto. Qui s’en émeut ?…

Conclusion générale : j’espère vous avoir montré, par ces quelques exemples empruntés à l’histoire, que le pluriel en matière de propriétés intellectuelles est déjà une concession pragmatique au modèle coutumier anglo-saxon.

A dire vrai, la tradition française, civiliste et républicaine, est loin d’être défavorable au singulier

… à condition de le construire sur la propriété du créateur, unique manière de servir l’intérêt général. Donc à l’envers du singulier (affiché par notre code) sous l’influence d’une idéologie néolibérale importée. Ce qui est en jeu n’est rien moins qu’un retour à une féodalité, certes revisitée… mais, cette fois, mondialisée !


[1] L’article 3 de ses statuts stipule que son objet a, entre autre finalités, de « contribuer à faire connaître et diffuser la tradition doctrinale française des propriétés intellectuelles dans la multiplicité de leurs modèles ».

[2] V. V-L. Benabou et V.Varet, sous la direction du Pr. Françon, La codification de la propriété intellectuelle, La Documentation Française, 1998.

[3] V. G. Cornu, Vocabulaire juridique, Ass. H. Capitant, 9ème éd. V° Code, p.183.

[4] A. Supiot, La gouvernance par les nombres, Cours au Collège de France, 2012-2014.

[5] F. Macrez, Créations informatiques : bouleversement des droits de propriété intellectuelle ? Essai sur la cohérence des droits, Litec, 2011, p.70 et s.

[6] V. J.-J. Goutal, Traité de l’OMPI et conception française du droit d’auteur, RIDA, janv. 2001, p.67.

[7] V. F. Olivier Martin, L’organisation corporative de la France d’ancien régime, éd. Sirey, 1938.

[8] V. F. Rideau, La formation du droit de la propriété littéraire en France et en Grande-Bretagne  : une convergence oubliée, éd. Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2004.

[9] Ayant atteint une taille qui, non seulement, n’est plus profitable à la création de richesse mais en fait une menace pour la société toute entière parce qu’ils sont devenus plus puissants que les États, de plus en plus de voix s’élèvent, tant chez les économistes parmi les universitaires américains, pour demander leur démantèlement. On en connut d’autres exemples dans le passé (ATT, par exemple).

[10] Mss.F.f.22071, n.28, coll. Anisson-Dupéron.

[11] Ph. Gaudrat, « Droit d’auteur et mondialisation : le laboratoire communautaire », in Intérêt culturel et mondialisation, les aspects internationaux, tome II, sous la direction de N. Mezghani et M.Cornu, L’Harmattan, 2004, p.295 et s.

[12] Interprétation de l’adjectif par le Doyen Carbonnier.

[13] Déclaration des Droits de l’Homme de 1789, art.2.

[14] V. Ph. Gaudrat, « Les créations et le droit : balade dans l’espace et dans le temps », in La création entre droit, philosophie et religion, sous la direction d’A. Zollinger, p.38 et s.

[15] Que l’on retrouve, en l’état, aux articles L.122-1 et s. de notre code.

[16] V. Rép.civ. Dalloz, V° P.L.A. 1ère partie, n°39 et s.   

[17] V. Rép.civ.Dalloz, V° P.L.A. 1ère partie, n°578 et s.

[18] V. L. Pfister, « L’œuvre, une forme originale. Naissance d’une définition juridique, XVIII-XIXe siècle », Cahier du Centre lyonnais d’histoire du droit et de la pensée politique, n°2, 2005, p.245 et s.

[19] V. X. Strubel, la protection des œuvres scientifiques en droit d’auteur français, CNRS «éditions, 1977, p.70 et s.

[20] A. Zollinger, Droits d’auteur et droits de l’Homme,  LGDJ, 2008, n°353.

[21] V. Rép.Civ.Dalloz, V° P.L.A. 2ème partie, n°463 et s.

[22] L’article 3 de la directive  98/44/CE du 6 juillet 1998  traite des conditions de brevetabilité. L’alinéa 1er reprend sagement les conditions de la Convention de Munich, mais l’alinéa second s’empresse de gommer la limite entre découverte et invention : « une matière biologique isolée de son environnement naturel ou produite à l’aide d’un procédé technique peut être l’objet d’une invention, même lorsqu’elle préexistait à l’état naturel ». En quoi une matière biologique simplement isolée de son environnement naturel, qui préexistait à l’opération, peut-elle constituer une invention ?  


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